Im Zuge des Investmentsteuerreformgesetzes vom 19.7.2016 hat der Steuergesetzgeber den neuen § 36a EStG eingeführt, der rückwirkend für alle ab dem 1.1.2016 zufließenden Kapitalerträge gilt und die zentrale Missbrauchsvermeidungsnorm für sog. Cum/Cum-Transaktionen ist.

Was sind Cum/Cum-Transaktionen?

Ausländische Besitzer deutscher Aktien müssen auf ihre Dividenden rund 15 Prozent Kapitalertragsteuer zahlen; um diesem Steuerzugriff zu entgehen, boten sich sogenannte Cum/Cum-Transaktionen an: Dabei überträgt der ausländische Anteilseigner seine Aktien zunächst kurz vor dem Dividendenstichtag auf eine inländische Financial institution, die schließlich die Dividende bezieht. Kurz nach der Ausschüttung erwirbt der Anteilseigner die Aktien einschließlich Dividende zurück. Die Financial institution lässt sich die auf die Dividende abzuführende Kapitalertragsteuer anrechnen und teilt diese Steuerersparnis mit dem ausländischen Anleger.

Was regelt – kurzgefasst – § 36a EStG?

Durch den neuen § 36a EStG ist eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer nur noch möglich, wenn ein Aktienerwerber die Aktie während eines Zeitraumes von 91 Tagen um den Dividendenstichtag mindestens 45 Tage gehalten und dabei ein erhebliches Kursrisiko getragen hat.

Neues Anwendungsschreiben des BMF

Das BMF hat mit Schreiben vom 3.4.2017 nun ein umfassendes Anwendungsschreiben zu § 36a EStG veröffentlicht. Einige Aussagen daraus im Überblick:

Der für die Steueranrechnung erforderliche Mindesthaltezeitraum umfasst 45 Tage vor und 45 Tage nach der Fälligkeit der Kapitalerträge. Die Fälligkeit bestimmt sich bei Aktien nach dem Gewinnverteilungsbeschluss der Hauptversammlung und bei Genussscheinen nach den Emissionsbedingungen. Beschließt eine Hauptversammlung über die Höhe der Gewinnausschüttung ohne einen Beschluss über den Tag der Auszahlung zu treffen, so gilt der Tag nach der Beschlussfassung als Tag der Fälligkeit (sofern sich keine abweichende Fälligkeit aus einer gesetzlichen Regelung oder einer Satzungsregelung ergibt).

Die Steueranrechnung setzt voraus, dass der Steuerpflichtige die Anteile oder Genussscheine ununterbrochen an mindestens 45 Tagen innerhalb des Mindesthaltezeitraums gehalten hat. Für den Beginn der tatsächlichen Haltedauer ist der Tag maßgebend, an dem er das wirtschaftliche Eigentum erlangt hat. Die Haltedauer endet an dem Tag, an dem der Steuerpflichtige das wirtschaftliche Eigentum verliert. Das BMF beanstandet es jedoch nicht, wenn für Zwecke der Ermittlung der tatsächlichen Haltedauer bei Geschäften mit bis zu dreitägiger Lieferfrist generell auf den Tag abgestellt wird, an dem das Verpflichtungsgeschäft zum Erwerb und zur Veräußerung der Anteile oder Genussscheine abgeschlossen wird (Handelstag). Bei der Berechnung der Haltedauer dürfen nur diejenigen Tage einbezogen werden, an denen das wirtschaftliche Eigentum während des gesamten Kalendertages bestand.

• Mindestwertänderungsrisiko

Die gesetzlichen Neuregelungen fordern für die Steueranrechnung ferner, dass der Steuerpflichtige während der Mindesthaltedauer ununterbrochen das sogenannte Mindestwertänderungsrisiko trägt. Das heißt: Er muss unter Berücksichtigung von gegenläufigen Ansprüchen und Ansprüchen nahe stehender Personen das Risiko aus einem sinkenden Wert der Anteile oder Genussscheine im Umfang von mindestens 70 Prozent tragen.

Das BMF führt in diesem Zusammenhang aus, wann kein Wertminderungsrisiko besteht, welche Ansprüche als gegenläufige Ansprüche zu berücksichtigen sind (z.B. Optionsscheine oder Futures) und wie sich errechnet, in welcher Höhe der Anleger ein Wertänderungsrisiko getragen hat.

Rechtsfolgen bei Verstoß

Sind die Anrechnungsvoraussetzungen des § 36a Abs. 1 bis 3 EStG nicht erfüllt, ist eine Anrechnung von drei Fünftel der erhobenen Kapitalertragsteuer ausgeschlossen. Bei einem Steuerabzug von 25 Prozent des Kapitalertrags sind damit 15 Prozentpunkte der Kapitalertragsteuer nicht mehr anrechenbar; die übrigen 10 Prozentpunkte dürfen angerechnet werden. Ferner darf der Solidaritätszuschlag, der auf die 25prozentige Kapitalertragsteuer erhoben wird, weiterhin voll angerechnet werden.

Anwendung auf Personengesellschaften

Bei Personengesellschaften wird die anrechenbare Kapitalertragsteuer gesondert und einheitlich vom Finanzamt festgestellt. Erfüllt eine Personengesellschaft die neuen Anrechnungsvoraussetzungen des § 36a Abs. 1 bis 3 EStG nicht (und ist die Ausnahme des § 36a Abs. 5 Nr. 2 EStG nicht gegeben), so beinhaltet die gesonderte und einheitliche Feststellung zunächst einmal nur, dass weder die Anrechnungsvoraussetzungen noch der Ausnahmetatbestand erfüllt sind. Die Kapitalertragsteuer ist daher betragsmäßig in anrechenbare und (nach § 36a EStG) nicht anrechenbare Kapitalertragsteuer aufzuteilen, sodass das Finanzamt eine bindende Entscheidung für die Folgebescheide der Gesellschafter trifft. Auf Ebene der Gesellschafter muss dann im Rahmen der Veranlagung entschieden werden, ob die Anrechnung tatsächlich beschränkt ist.

Beispiel: Die AB-GbR besitzt X-AG Aktien, aus der sie eine Dividende i. H. v. 50.000 EUR erzielt. Die Mindesthaltedauer ist nicht erfüllt. A ist zu 70 Prozent und B zu 30 Prozent an der AB-GbR beteiligt, sodass A 35.000 EUR und B 15.000 EUR Kapitalerträge (im Sinne des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1a EStG) erzielt. Auf der Ebene der Personengesellschaft sind die Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a Abs. 1 bis 3 EStG zwar nicht erfüllt, aber B überschreitet – sofern er persönlich keine weiteren Kapitalerträge dieser Artwork erzielt – nicht den Schwellenwert von 20.000 EUR (Ausnahme des § 36a Abs. 5 Nr. 1 EStG), sodass im Rahmen seiner Veranlagung die anteilige Kapitalertragsteuer in voller Höhe angerechnet werden kann.

BMF, Schreiben v. 3.4.2017, IV C 1 – S 2299/16/10002, veröffentlicht am 25.4.2017

Um ihren Kunden im Einlagengeschäft eine möglichst breite Angebotspalette bieten zu können, halten Kreditinstitute mitunter auch Zinsprodukte Dritter bereit. Das BMF hat sich mit Schreiben vom 31.3.2017 mit dem Kapitalertragsteuerabzug bei solchen – teils auch grenzüberschreitenden – Treuhandmodellen beschäftigt.

Welche Treuhandmodelle sind gemeint?

Das BMF bezieht sich auf externe Zinsprodukte, bei denen das Kreditinstitut die Anlagebeträge nicht selbst als Schuldner verzinst, sondern an andere Institute (Anlageinstitute) im In- und Ausland weiterreicht. Die entsprechenden Tages- und Festgeldangebote dieser externen Anlageinstitute wurden zuvor durch Servicedienstleister ermittelt und den Kreditinstituten über eine Anlageplattform zur Verfügung gestellt. Das Kreditinstitut  wählt von dieser Plattform passende Angebote für seine Kunden aus; der Kunde trifft auf dieser Foundation eine konkrete Anlageentscheidung (aufgrund gesonderter Nutzungsvereinbarung zwischen ihm und dem Kreditinstitut).
Hat sich der Kunde für ein externes Zinsprodukt entschieden, werden die eingesammelten Anlagebeträge vom Kreditinstitut auf ein Sammelkonto oder ein kundenspezifisches offenes Treuhandkonto bei dem Anlageinstitut übertragen – das Kreditinstitut führt das Treuhandkonto bei dem Anlageinstitut im eigenen Namen aber für Rechnung seiner Kunden. Gehen Rückzahlungen und Zinserträge auf dem Treuhandkonto ein, werden sie durch das Kreditinstitut an den jeweiligen Kunden ausgezahlt.

Da das Kreditinstitut mit seinem Kunden (neben dem Kontovertrag) eine zusätzliche gesonderte Nutzungsvereinbarung geschlossen hat, werden die Anlegergelder im Ergebnis nicht bei dem kontoführenden Kreditinstitut angelegt, sondern bei dem jeweils ausgewählten Anlageinstitut.

Vergleich mit mehrstufiger Wertpapierverwahrung

Das BMF verweist darauf, dass diese Treuhandmodelle mit der mehrstufigen Verwahrung von Wertpapieren vergleichbar sind, bei der Vermögensgegenstände des Kunden durch sein Kreditinstitut an einen Dritten übertragen werden, zu dem der Kunde selbst keine Vertragsbeziehung unterhält. Der Kapitalertragsteuerabzug erfolgt in diesen Fällen durch das Kreditinstitut und nicht durch den Dritten, weil das Kreditinstitut die Kapitalerträge letztlich an den Kunden auszahlt und allein die für den Steuerabzug relevanten indivduellen Verhältnisse des Anlegers kennt (z.B. vorhandene Freistellungsaufträge, Nichtveranlagungsbescheinigungen).

Folgen für den Kapitalertragsteuerabzug bei Treuhandmodellen

Das BMF erklärt, dass der Kapitalertragsteuerabzug auch bei nichtverbrieften Kapitalforderungen in Gestalt von Tages- und Festgeldanlagen, die durch ein Kreditinstitut aufgrund einer gesonderten Vereinbarung mit dem Kunden auf ein Treuhandkonto bei einem anderen in- oder ausländischen Anlageinstitut übertragen werden, demjenigen Kreditinstitut obliegt, das die Kapitalerträge letztlich an seine Kunden auszahlt.
Hinweis: Dieses Institut ist nicht nur für den Einbehalt von Kapitalertragsteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer auf die Kapitalerträge zuständig, sondern muss auch Meldungen nach § 45d Abs. 1 EStG und nach dem Finanzkonten-Informationsaustauschgesetz abgeben, sowie Steuerbescheinigungen ausstellen.
Demgegenüber muss das Anlageinstitut auf die Zinszahlung an das Kundeninstitut keinen  Steuerabzug vornehmen.

Übergangsregelung für Zinszahlungen bis 31.12.2017

Das BMF beanstandet es nicht, wenn der Kapitalertragsteuerabzug (Mehr zum Thema in Ihrem Produkt, Haufe Index 2345634) nach den vorgenannten „Zuständigkeitsregeln“ erst für Zinszahlungen angewandt wird, die dem Gläubiger nach dem 31.12.2017 zufließen. Werden die Regelungen erst für nach dem 13.12.2017 zufließende Zinszahlungen angewandt, müssen Anlage- und Kundenbank sich aber auf eine korrespondierende Verfahrensweise verständigen.

BMF, Schreiben v. 31.3.2017, IV C 1 – S 2252/15/10030 :003, veröffentlicht am 25.4.2017

Was ist Cum/Cum?

Cum/Ex-Geschäfte sind ein bekannter Begriff, doch Cum/Cum?! Hierbei umfasst nicht nur das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft die Dividendenberechtigung, sondern auch das Erfüllungsgeschäft – die Lieferung der dividendenberechtigten Aktien. Dem inländischen Erwerber wird additionally das Eigentum an den Aktien noch vor oder spätestens am Dividendenstichtag verschafft. Bei Cum/Ex-Geschäften hingegen erfolgt die Lieferung erst nach dem Dividendenabschlag.

Dennoch kann eine solche Gestaltung steuerlich vorteilhaft sein. Insbesondere ermöglicht diese, dass die für einen Steuerausländer sonst definitive Steuerbelastung i. H. v. 15 % vermieden wird. Dieses Ergebnis lässt sich auch mittels sog. strukturierter Wertpapierleihegeschäfte erreichen. 

Gestaltungsmissbrauch bei Cum/Cum-Geschäften

Die Finanzverwaltung prüft generell, ob bei Cum/Cum-Geschäften ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 Abs. 2 AO (sog. Gestaltungsmissbrauch) vorliegt. Dies wird bejaht, wenn kein wirtschaftlich vernünftiger Grund für das Rechtsgeschäft gegeben ist und somit eine steuerinduzierte Gestaltung (Steuerarbitrage) vorliegt.

Dies ist der Fall, wenn aus dem Geschäft im Wesentlichen nur ein Steuervorteil entsteht und das Gesamtentgelt des Entleihers bzw. Erwerbers für die Cum/Cum-Gestaltung sich hieran bemisst. Auch ein vertraglicher Ausschluss oder eine Einschränkung des Stimmrechts kann für einen Gestaltungsmissbrauch sprechen. Gleiches gilt für einen Ausschluss des Risikos von Wertveränderungen der Aktien beim Entleiher bzw. Erwerber.

Rechtsfolgen bei einem Gestaltungsmissbrauch

Wird ein Gestaltungsmissbrauch bejaht, entsteht der Steueranspruch so, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen angemessenen rechtlichen Gestaltung entstanden wäre. Dies bedeutet, dass der steuerinduzierte Anteil der Kapitalertragssteuer (3/5) bei der inländischen Particular person nicht anzurechnen ist. Vielmehr erfolgt “nur“ ein Abzug bei der Einkünfteermittlung. Unterblieb ein Steuerabzug oder erfolgte eine Erstattung, ist die Kapitalertragsteuer in dieser Höhe nachzuzahlen. Dies kann durch Nachforderung, Rückforderung oder über einen Haftungsbescheid gegenüber der Depotbank erfolgen.

Wichtig: Bei Kapitalerträgen, die ab dem 1.1.2016 zufließen, ist § 36a EStG vorrangig anzuwenden. Diese neue Regelung schränkt die Anrechnung der Kapitalertragsteuer auf 2/5 ein, sofern eine Mindesthaltedauer von 45 Tage um den Dividendenzeitpunkt nicht eingehalten worden ist. Damit wird für entsprechende Gestaltungen der steuerliche Vorteil rasiert.

Das BMF enthält eine Vielzahl von Beispielen. Dazu gehören insbesondere Cum/Cum-Gestaltungen auf Grundlage

• einer Wertpapierleihe,
• eines steuerinduzierten Kassageschäftes,
• einer weitergereichte Wertpapierleihe bei gleichzeitigem Rückgeschäft mit festverzinslichen Wertpapieren,
• von Wertpapierpensionsgeschäften (sog. Repo-Geschäfte),
• Cum/Cum-Gestaltungen mit Investmentfonds bzw.
• durch Kassageschäfte und Erteilung einer Bescheinigung nach § 44a Abs. 5 EStG (sog. Dauerüberzahler).

Das BMF legt Wert darauf, dass es sich hierbei um eine nicht abschließende Aufzählung von Fallgestaltungen zu Cum/Cum-Gestaltungen handelt.

Anwendungsregelung 

Die im BMF-Schreiben enthaltenen Grundsätze sind in allen noch offenen Fällen anzuwenden. Ausgenommen bleiben Verleiher bzw. Veräußerer die eine beschränkt steuerpflichtige Gesellschaft i. S. d. § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KStG sind, wenn der Dividendenstichtag vor der erstmaligen Anwendung des § 8b Abs. 4 KStG liegt (nach dem 28.2.2013 zufließende Streubesitzdividenden).

BMF, Schreiben v. 17.7.2017, IV C 1 – S 2252/15/10030 :005

Im Zuge des Investmentsteuerreformgesetzes vom 19.7.2016 hat der Steuergesetzgeber den neuen § 36a EStG eingeführt, der rückwirkend für alle ab dem 1.1.2016 zufließenden Kapitalerträge gilt und die zentrale Missbrauchsvermeidungsnorm für sogenannte Cum/Cum-Transaktionen ist.

Was sind Cum/Cum-Transaktionen? 

Ausländische Besitzer deutscher Aktien müssen auf ihre Dividenden rund 15 Prozent Kapitalertragsteuer zahlen; um diesem Steuerzugriff zu entgehen, boten sich sogenannte Cum/Cum-Transaktionen an: Dabei überträgt der ausländische Anteilseigner seine Aktien zunächst kurz vor dem Dividendenstichtag auf eine inländische Financial institution, die schließlich die Dividende bezieht. Kurz nach der Ausschüttung erwirbt der Anteilseigner die Aktien einschließlich Dividende zurück. Die Financial institution lässt sich die auf die Dividende abzuführende Kapitalertragsteuer anrechnen und teilt diese Steuerersparnis mit dem ausländischen Anleger.

Was regelt – kurzgefasst – § 36a EStG?

Durch § 36a EStG ist eine Anrechnung von Kapitalertragsteuer nur noch möglich, wenn ein Aktienerwerber die Aktie während eines Zeitraumes von 91 Tagen um den Dividendenstichtag mindestens 45 Tage gehalten und dabei ein erhebliches Kursrisiko getragen hat.

Anwendungsschreiben des BMF 

Das Bundesfinanzministerium (BMF) hatte mit Schreiben vom 3.4.2017 (vgl. Kommentierung) ein umfassendes Anwendungsschreiben zu § 36a EStG veröffentlicht und sich darin unter anderem zum Mindestwertänderungsrisiko geäußert (siehe Rz. 9 bis 82).

Zum Hintergrund: Für die volle Steueranrechnung ist erforderlich, dass der Steuerpflichtige während der Mindesthaltedauer ununterbrochen das sogenannte Mindestwertänderungsrisiko trägt. Das heißt: Bei ihm muss unter Berücksichtigung von gegenläufigen Ansprüchen und Ansprüchen nahe stehender Personen das Risiko aus einem sinkenden Wert der Anteile oder Genussscheine im Umfang von mindestens 70 Prozent liegen.

In Rz. 15 hatte das BMF damals erklärt, dass als gegenläufige Ansprüche unter anderem  Investmentanteile, Zertifikate oder andere Derivate auf Aktienindizes in Betracht kommen, die einen Aktienindex umgekehrt proportional abbilden, sodass deren Anleger bei fallenden Kursen profitieren (z. B. ShortDAX).

Neue Aussage zu gegenläufigen Ansprüchen

Das BMF hat diese Aussage nun mit Schreiben vom 20.2.2018 marginal überarbeitet und erklärt, dass die vorgenannten Posten auch dann als gegenläufige Ansprüche in Betracht kommen, wenn sie einen Aktienindex ganz oder auch nur teilweise umgekehrt proportional abbilden.

Änderungen bei der Anzeigepflicht

Geringfügige Änderungen ergeben sich auch bei der zu beachtenden Anzeigepflicht. Einkommen- oder körperschaftsteuerpflichtige Personen, bei denen 

• kein Steuerabzug vorgenommen wurde (insbesondere aufgrund einer Steuerbefreiung) oder 
• denen ein Steuerabzug erstattet wurde, obwohl sie
• die Voraussetzungen für die Anrechenbarkeit der Kapitalertragsteuer nach § 36a Abs. 1 bis 3 EStG nicht erfüllen,

haben diesen Umstand gegenüber ihrem zuständigen Finanzamt anzuzeigen und eine Zahlung in Höhe des unterbliebenen Steuerabzugs zu leisten (§ 36a Abs. 4 EStG).

Das BMF hatte in seinem ursprünglichen Schreiben aus 2017 darauf hingewiesen, dass diese Anzeige insbesondere folgende Angaben enthalten sollte (siehe Rz. 114):

• Steuernummer sowie steuerliche Identifikationsnummer
• Title und Anschrift des Steuerpflichtigen
• Bezeichnung der Wertpapiere einschließlich Wertpapierkennnummer der Wertpapiere, bei deren Erträgen die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen
• Höhe der Gewinnausschüttungen, bei denen die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen
• Höhe des unterbliebenen Steuerabzugs, soweit die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen

Mit Schreiben vom 20.2.2018 hat das BMF diese Punkte nun zu “Muss-“Angaben umdeklariert (vorher: “Soll-Angaben”). Der Aufzählungspunkt “Höhe der Gewinnausschüttungen, bei denen die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen” wurde zudem durch folgende Angabe ersetzt:

• Höhe der Bruttodividenden einer Wertpapiergattung, bei denen die erweiterten Anrechnungsvoraussetzungen nach § 36a EStG fehlen, und Höhe der gesamten Bruttodividenden dieser Wertpapiergattung, die dem Steuerpflichtigen zufließen

Neu ist zudem der Hinweis des BMF, dass die Anzeige im Falle einer Korrektur die Angabe “Korrekturmeldung” enthalten muss.

BMF, Schreiben v. 20.2.2018, IV C 1 – S 2299/16/10002.

Das BMF erläutert, wann vom Kapitalertragsteuerabzug nach § 44a Abs. 10 Satz 1 Nr. 3, Abs. 7 EStG in der Fassung des Gesetzes zur Vermeidung von Umsatzsteuerausfällen beim Handel mit Waren im Web und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften (UStAVermG) Abstand genommen wird.

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