Hintergrund: Gesetzliche Regelungen

Nach § 17 Abs. 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, wenn der Gesellschafter innerhalb der letzten 5 Jahre am Kapital der Gesellschaft qualifiziert – d. h. unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % – beteiligt conflict und er die Beteiligung in seinem Privatvermögen gehalten hat. Als Anteile i. S. d. § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gelten nach Abs. 7 der Vorschrift auch Anteile an einer Genossenschaft einschließlich der Europäischen Genossenschaft.

Veräußerungsgewinn i. S. v. § 17 Abs. 1 EStG ist gemäß Abs. 2 Satz 1 der Vorschrift der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt.

Sachverhalt: Streit um Höhe der Anschaffungskosten der Anteile

Die Klägerin conflict in der Zeit des Bestehens der DDR an einer landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaft (LPG) beteiligt. Im Jahr 1991 beschloss deren Mitgliedervollversammlung die formwechselnde Umwandlung der LPG in eine Agrargenossenschaft (e. G.). Die Klägerin erklärte neben 12 weiteren LPG-Mitgliedern ihren Beitritt zur e. G. Die 13 Gründungsmitglieder zeichneten jeweils einen (Pflicht‑)Geschäftsanteil im Nennwert von 1.000 DM.

Im Zuge einer im Jahr 2001 beschlossenen Gewinnausschüttung an die Genossenschaftsmitglieder behielt die e. G. von dem auf die Klägerin entfallenden Gewinnanteil einen Teilbetrag in Höhe von 2.911,66 DM (= 1.488,70 EUR) ein. Gleichzeitig wurde der Genossenschaftsanteil der Klägerin von 1.000 DM auf 2.000 EUR aufgestockt.

Im Jahr 2008 beschloss die Mitgliederversammlung der e. G., der Klägerin aus der – nach Ablösung der Altschulden durch Rangrücktritt frei gewordenen – betrieblichen Rücklage zusätzlich zu ihrem Pflichtanteil 9 weitere Genossenschaftsanteile zu je 2.000 EUR zuzuordnen, sodass sie insgesamt 10 Anteile zu je 2.000 EUR hielt.

Zum 31.12.2013 kündigte die Klägerin einen ihrer Genossenschaftsanteile und erhielt hierfür von der e. G. einen Betrag von 2.000 EUR ausgezahlt. In der Folge kündigte sie zum 31.12.2015 und zum 31.12.2016 jeweils 4 weitere Genossenschaftsanteile und erhielt hierfür von der e. G. ebenfalls Zahlungen i. H. v. 2.000 EUR je Anteil. Den Pflichtanteil behielt sie.

Die Klägerin machte in ihren Einkommensteuererklärungen für die Kalenderjahre 2013, 2015 und 2016 Veräußerungsverluste i. S. d. § 17 Abs. 1 Satz 1 i. v. m. Abs. 7 EStG geltend. Sie trug in diesem Zusammenhang vor, die Anschaffungskosten für den Pflichtanteil hätten 392.294,12 EUR betragen. Diese Anschaffungskosten seien nach § 3 KapErhStG auf sämtliche von ihr gehaltenen Anteile aufzuteilen, sodass die Anschaffungskosten für jeden der 10 Anteile rechnerisch (392.294,12 EUR : 10 =) 39.229,41 EUR betrügen. Der Verlust aus der Veräußerung der gekündigten Anteile betrage professional Anteil (39.229,41 EUR abzgl. 2.000 EUR), wovon 60 % (= 22.337,65 EUR) als steuerpflichtig zu berücksichtigen seien.

Das FA setzte für die veräußerten Anteile jeweils Veräußerungsgewinne mit der Begründung an, dass die Klägerin insoweit keine Anschaffungskosten gehabt habe. Eine Verteilung der auf den Pflichtanteil entfallenden Anschaffungskosten auf die veräußerten weiteren Geschäftsanteile gemäß § 3 KapErhStG sei nicht möglich.

Die gegen die Entscheidungen des FA erhobene Klage hat das FG abgewiesen

Entscheidung: BFH weist Revision der Klägerin ebenfalls zurück

Der BFH hat entschieden, dass das FG in der Kündigung der Genossenschaftsanteile einen Veräußerungstatbestand im Sinne des § 17 Abs. 1 EStG in den jeweiligen Streitjahren erkannt und den Veräußerungsgewinn hieraus rechtsfehlerfrei ermittelt hat.

Nach der Senatsrechtsprechung seien sowohl die Übertragung des Geschäftsguthabens an einer Genossenschaft nach § 76 GenG als auch die Kündigung der Mitgliedschaft nach § 65 GenG – unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG – als Veräußerungstatbestände i. S. d. § 17 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 7 EStG zu werten. Nach diesen der Entscheidung des FG zugrunde liegenden Maßstäben habe die Klägerin aufgrund der Kündigung von einem Genossenschaftsanteil im Jahr 2013 sowie von je 4 Genossenschaftsanteilen in den Jahren 2015 und 2016 jeweils dem Grunde nach Einkünfte aus der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften nach § 17 EStG erzielt.

Zutreffende Ermittlung des Veräußerungsgewinns durch das FG

Bis zur Einführung von § 17 Abs. 2a EStG sei der in § 17 Abs. 2 EStG verwendete Begriff der „Anschaffungskosten“ von der höchstrichterlichen Rechtsprechung i. S. d. § 6 EStG und des § 255 Abs. 1 HGB ausgelegt worden. Danach seien Anschaffungskosten u. a. Aufwendungen, die „tatsächlich“ geleistet würden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben. Dach habe das FG im Ergebnis zutreffend keine originär auf die streitgegenständlichen Genossenschaftsanteile entfallenden Anschaffungskosten angenommen. Aufgrund der für den Senat nach § 118 Abs. 2 FGO bindenden Feststellungen des FG seien der Klägerin für die streitgegenständlichen, erst nach Umwandlung der LPG in die e. G. erworbenen Genossenschaftsanteile tatsächlich keine Anschaffungskosten entstanden.

Die Anschaffungskosten für den Pflichtanteil würden nicht anteilig auf die nachträglich erworbenen und wieder veräußerten Anteile aufgeteilt. Nach § 3 KapErhStG würden zwar als Anschaffungskosten der vor der Erhöhung des Nennkapitals erworbenen Anteilsrechte und der auf sie entfallenen neuen Anteilsrechte die Beträge gelten, die sich für die einzelnen Anteilsrechte ergäben, wenn die Anschaffungskosten der vor der Erhöhung des Nennkapitals erworbenen Anteilsrechte auf diese und auf die auf sie entfallenen neuen Anteilsrechte nach dem Verhältnis der Anteile am Nennkapital verteilt würden. § 3 KapErhStG sei jedoch auf Anteile an Genossenschaften nicht anwendbar. Zwar enthalte der Wortlaut der Vorschrift unmittelbar keine Bestimmung ihres Anwendungsbereichs. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 1 KapErhStG auf Kapitalgesellschaften i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG schlage jedoch auf § 3 KapErhStG durch.

Hinweis: Keine Verletzung geschützten Vertrauens durch Besteuerung des Veräußerungsgewinns

Die Einbeziehung von Genossenschaftsanteilen in den Anwendungsbereich von § 17 EStG durch die Einführung von § 17 Abs. 7 EStG entfalte keine echte Rückwirkung. Die Vorschrift sei im Hinblick auf das Entstehen der Steuerschuld erstmalig für den bei Verkündung noch laufenden Veranlagungszeitraum anzuwenden.

Soweit nach der Rechtsprechung des BVerfG jedoch ein Vertrauensschutz wegen unechter Rückwirkung in Betracht komme, da mit der Einführung von § 17 Abs. 7 EStG erstmals Wertsteigerungen von Genossenschaftsanteilen steuererheblich würden, könne der Senat offenlassen, inwiefern die Einbeziehung von Genossenschaften durch die Einfügung von § 17 Abs. 7 EStG in § 17 EStG gerechtfertigt sei. Jedenfalls seien vorliegend keine von einem Vertrauensschutz umfassten Wertzuwächse eingetreten. Die Klägerin habe die streitgegenständlichen Genossenschaftsanteile erst aufgrund des Beschlusses der Mitgliederversammlung der e. G. aus dem Jahr, mithin nach Inkrafttreten von § 17 Abs. 7 EStG zum 13.12.2006, erworben.

BFH, Urteil v. 26.9.2023, IX R 19/21; veröffentlicht am 7.12.2023

Alle am 7.12.2023 veröffentlichten Entscheidungen des BFH mit Kurzkommentierungen

Hintergrund: Kapitalerträge eines berufsständischen Versorgungswerks

Das öffentlich-rechtliche berufsständische Versorgungswerk V (unselbständige Anstalt der Ärztekammer Niedersachsen) wurde körperschaftsteuerlich als BgA i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG eingeordnet. Für die im BgA erzielten gewerblichen Einkünfte conflict V zwar nach § 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG unbeschränkt steuerpflichtig, jedoch nach § 5 Abs. 1 Nr. 8 KStG für Zwecke der KSt steuerbefreit.

In 2010 erzielte V im BgA Kapitalerträge (Dividenden) aus Investmentfonds. V beantragte für diese Kapitalerträge die Erteilung eines Freistellungsbescheids nach § 155 Ab. 1 Satz 3 Alt. 1 AO mit dem Ziel der Erstattung der Abzugsbeträge. V trug vor, der Steuerabzug von den Kapitalerträgen führe zu einer ungleichen Belastung im Vergleich mit nicht steuerbefreiten Körperschaften.

Das FA lehnte die Freistellung ab. Die dagegen erhobene Klage wies das FG mit der Begründung zurück, die Ungleichbehandlung sei wegen der unterschiedlichen Sachverhalte hinzunehmen.

Mit der Revision wies V darauf hin, die in den Fondsausschüttungen enthaltenen inländischen Dividenden seien bei unbeschränkt steuerpflichtigen (Mutter-)Kapitalgesellschaften nach § 2 Abs. 2 InvStG i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 KStG im Rahmen der Veranlagung nur in Höhe von 0,79125 % der Bruttoeinnahmen belastet. Bei V (als steuerbefreites berufsständisches Versorgungswerk) seien Kapitalerträge dagegen in Höhe von 15,825 % belastet (3/5 von 25 % = 15 % nach § 44a Abs. 8 EStG zuzüglich SolZ).

Entscheidung: Kein verfassungswidriger Gleichheitsverstoß

Der BFH bestätigte die Auffassung des FA und des FG. Der von V geltend gemachte Gleichheitsverstoß liegt nicht vor. Die Revision wurde daher zurückgewiesen.

Sachgerechte Ausgestaltung des Steuerabzugs

Trotz dieses Belastungsunterschieds ist es nicht gleichheitswidrig, dass dem V beim Bezug der Dividenden die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG im Rahmen des Kapitalertragsteuerabzugs nicht gewährt wird. Denn die sachliche Steuerbefreiung empfangener Dividenden beim Bezug und während der Thesaurierung entspricht der Leitidee, dass es zu einer Weiterausschüttung an den letzten Anteilseigner kommt und erst diese Ausschüttung nochmals belastet werden soll. Zu einer solchen Weiterausschüttung kommt es bei V indes nicht. V ist für die im BgA erzielten inländischen Dividenden der “letzte Anteilseigner”. Dementsprechend ist es sachgerecht, dass das Gesetz dem V im Rahmen des Kapitalertragsteuerabzugs keine sachliche Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 und 5 KStG gewährt, sondern eine Endbelastung vorsieht. Soweit durch die Versagung der Steuerbefreiung die Versorgungsbezüge einer verfassungswidrigen Vorbelastung unterworfen werden, wäre diese Frage beim Empfänger der Versorgungsbezüge (nicht aber auf Ebene des V) zu klären.

Endbelastung von 15 %

Die mit der teilweisen Abstandnahme vom Steuerabzug nach § 44a Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 EStG bei V eintretende Endbelastung von 15 % des zugeflossenen Ausschüttungsbetrags (zuzüglich SolZ) ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Sie ist mit der Belastung nach Nr. 2 abgestimmt und orientiert sich am tariflichen Steuersatz (§ 23 Abs. 1 KStG).

Keine pauschale Minderung der Bemessungsgrundlage

V macht zwar plausibel geltend, ihm entständen Aufwendungen im Zusammenhang mit den im BgA vereinnahmten abzugspflichtigen Kapitalerträgen. Es liegt jedoch in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, im Rahmen des Kapitalertragsteuerabzugs keine pauschale Minderung der Bemessungsgrundlage für Verwaltungsaufwendungen vorzusehen, sondern – aus Vereinfachungsgründen – die KapSt von den Bruttoeinnahmen einzubehalten.

Keine gleichheitswidrige Belastung im Vergleich zu gemeinnützigen Körperschaften

Die aufgrund der unterschiedlichen Abstandnahme vom Steuerabzug eintretende höhere Belastung der Kapitalerträge bei V im Vergleich zur Belastung bei einer gemeinnützigen (nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 KStG steuerbefreiten) Körperschaft verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz. Es ist weder willkürlich noch sachwidrig, dass der Gesetzgeber gemeinnützigen Körperschaften für im gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 KStG steuerbefreiten Bereich bezogene Kapitalerträge anders als dem V eine vollständige Abstandnahme vom Steuerabzug zugesteht. Der Gesetzgeber will gemeinnützige Körperschaften mit der vollständigen Abstandnahme vom Steuerabzug in § 44a Abs. 7 EStG für die im Rahmen der steuerfreien Vermögensverwaltung (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 Satz 1 KStG) – außerhalb eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs – bezogenen Kapital- und Wertpapierleiherträge bewusst zusätzlich entlasten, um deren gemeinnützige Zweckverfolgung besonders zu fördern. Der Gesetzgeber darf daher die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke gegenüber der Tätigkeit des V als förderungswürdiger beurteilen. Als berufsständisches Versorgungswerk dient V nicht der Allgemeinheit, sondern der Versorgung eines fest abgeschlossenen Personenkreises (Kammermitglieder, Hinterbliebene).

Hinweis: Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes

Der BFH legt die vom BVerfG entwickelten Grundsätze zur Besteuerungsgleichheit dar: Der Gleichheitssatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dabei ist es Sache des Gesetzgebers, die Sachverhalte auszuwählen, die er als “wesentlich gleich” qualifiziert. Die Auswahl muss jedoch sachgerecht in Bezug auf die betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereiche erfolgen. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Differenzierungen müssen durch Sachgründe gerechtfertigt sein.

Eine unterschiedlich hohe Belastung muss bei Finanzzwecksteuern (wie der KSt) dem Gebot der Besteuerung nach der finanziellen Leistungsfähigkeit genügen. Die Ausgestaltung des steuerrechtlichen Ausgangstatbestands muss folgerichtig im Sinne von belastungsgleich erfolgen. Ausnahmen müssen durch besondere sachliche Gründe gerechtfertigt sein. Körperschaften (insbesondere die Kapitalgesellschaften), verfügen in der Gesellschaftssphäre über eine eigenständige Leistungsfähigkeit, die unabhängig von der Leistungsfähigkeit ihrer Mitglieder besteuert wird.

BFH Urteil vom 17.05.2022 – VIII R 2/18 (veröffentlicht am 25.08.2022)

Alle am 25.08.2022 veröffentlichten Entscheidungen des BFH mit Kurzkommentierungen

Das haben Untersuchungen des Recherchezentrums “Correctiv” ergeben, an denen unter anderem das ARD-Magazin “Panorama”, die Wochenzeitung “Die Zeit” und “Zeit On-line” beteiligt waren. Betroffen sind demnach neben Deutschland mindestens 10 weitere europäische Länder.

Von einem “Beutezug” durch Europa auf Kosten der Steuerzahler struggle die Rede. Allein deutschen Finanzämtern seien nach Berechnungen des Steuerexperten Christoph Spengel von der Universität Mannheim zwischen 2001 und 2016 mindestens 31,8 Milliarden Euro entgangen. Dem “Mannheimer Morgen” (Freitag) sagte der Wissenschaftler, der deutsche Staat habe jahrelang tatenlos zugesehen, dass er “wie eine Weihnachtsgans ausgenommen” worden sei. Die Politiker hätten den Schaden jahrelang kleingeredet.

Behörden sind 418 Fallkomplexe bekannt

Dem BMF und dem Bundeszentralamt für Steuern sind bisher für Deutschland 418 Fallkomplexe mit einem Volumen von 5,7 Mrd. EUR bekannt, teilte die Parlamentarische Staatssekretärin Christine Lambrecht (SPD) mit. Die Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) habe zudem Kenntnis von aktuell 72 “Cum-Ex”-verdächtigen Geschäften. Hinzu kämen weitere noch zu prüfende 19 Verdachtsfälle. 

Bei den umstrittenen Geschäften schoben Investoren rund um den Dividendenstichtag Aktien mit (“cum”) und ohne (“ex”) Ausschüttungsanspruch rasch zwischen mehreren Beteiligten hin und her. Diese ließen die Papiere untereinander zirkulieren, bis dem Fiskus nicht mehr klar struggle, wem sie überhaupt gehörten. Die Folge der Karussellgeschäfte: Bescheinigungen über Kapitalertragsteuern und den darauf entfallenden Solidaritätszuschlag wurden mehrfach ausgestellt, obwohl sie nur einmal gezahlt wurden. Die Folge: Finanzämter erstatteten dadurch mehr Steuern, als sie zuvor eingenommen hatten.

2012 wurde das Steuerschlupfloch geschlossen

Das Thema wurde auch Thema eines Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestags. Laut “Correctiv” soll Deutschland die anderen europäischen Länder zudem erst 2015 vor den Umgehungsgeschäften gewarnt haben, obwohl es laut den Rechercheergebnissen bereits seit 2002 Bescheid gewusst habe. An den Recherchen waren 19 Medien aus 12 Ländern beteiligt.

Das BMF betonte hierzu am Donnerstag in Berlin, man habe sehr wohl in der Vergangenheit various Staaten, “auch auf deren Nachfrage hin, über die Verfahrensweise bei “Cum-Ex”-Geschäften informiert”. Eine Liste mit dem genauen Datum der jeweiligen Info konnte auf Nachfrage aber nicht vorgelegt werden – das Ministerium verwies auf Vertraulichkeit gegenüber EU-Partnern.

Ermittlungen hessischer Behörden

In Deutschland gingen besonders die hessischen Behörden bisher gegen die umstrittenen Geschäfte vor. Die Finanzverwaltung habe bislang in 32 Steuerfällen ermittelt, sagte Finanzminister Thomas Schäfer (CDU). “In 10 Fällen sind die Prüfungen abgeschlossen. 770 Millionen Euro, die dem Staat entzogen wurden, konnten wir bereits wieder für das Gemeinwesen verbuchen.” Insgesamt wird der Schaden durch “Cum-Ex”-Geschäfte in Hessen auf rund 1,3 Mrd. EUR durch mehrfach und damit zu Unrecht geltend gemachte Kapitalertragsteuer beziffert.

Im Mai hatte die Frankfurter Generalstaatsanwaltschaft die bundesweit erste Anklage wegen “Cum-Ex” erhoben. Die Strafverfolger werfen einem aus Hessen stammenden Anwalt sowie 5 ehemaligen Mitarbeitern der Hypovereinsbank schwere Steuerhinterziehung vor. Darauf stehen bis zu 10 Jahre Haft. Es geht um eine Summe von intestine 113 Milo. EUR. Abgewickelt wurden die Offers laut Staatsanwaltschaft über die Gesellschaft eines inzwischen verstorbenen Privatinvestors.

Der Anwalt, der mittlerweile in der Schweiz lebt und früher in der hessischen Finanzverwaltung arbeitete, soll “die Steuerhinterziehung auf Foundation von “Cum-Ex”-Geschäften als Geschäftsmodell für Privatkunden maßgeblich entwickelt und sich auch um die Akquise des Traders gekümmert habe”». Über die Zulassung der Anklage beim Landgericht Wiesbaden ist noch nicht entschieden.

dpa

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Zur Vermeidung von Cum/Cum-Geschäften in Gegenwart und Zukunft

Mit (partiellem) Inkrafttreten des Investmentsteuerreformgesetzes am 1.1.2016 wurde zur Vermeidung von Cum/Cum-Geschäften § 36a EStG als Missbrauchsvermeidungsnorm eingeführt, wonach eine volle Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer nur noch unter bestimmten Voraussetzungen gewährt wird. Zur Konkretisierung des § 36a EStG wird derzeit ebenfalls ein finales BMF-Schreiben erwartet.

Darüber hinaus wurde zwischenzeitlich § 36a EStG, der nur für Anrechnungen oder Erstattungen nach § 36 EStG wirkt, durch § 50j EStG flankiert, der mit dem Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen (BEPS-1-Gesetz) vom 23.12.2016 (BGBl. I 2016, S. 3000) eingeführt wurde und die Regelungen des § 36a EStG auf den Erstattungsanspruch nach § 50d EStG überträgt. Die Regelung ist als treaty override ausgestaltet.

Zur Aufarbeitung der Cum/Cum-Geschäfte in der Vergangenheit

Der aktuelle Streit zwischen dem Bund und den Ländern eskalierte über die Frage der Aufarbeitung der in der Vergangenheit (vor dem 1.1.2016) durchgeführten Cum/Cum-Geschäfte. Derzeit wird die Veranlagung der betroffenen inländischen Marktteilnehmer von den Finanzbehörden offen gehalten. Es fehlt den Finanzbehörden bislang an einheitlichen Kriterien, um die infrage kommenden Transaktionen aufzuarbeiten. Dabei geht es insbesondere um die Frage, ob der inländische Markteilnehmer beispielsweise im Rahmen einer Wertpapierleihe nicht nur das zivilrechtliche Eigentum als lediglich rechtliche Hülle erhalten hat, sondern auch das zur Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer notwendige wirtschaftliche Eigentum an dem erhaltenen oder entliehenen Aktienbestand. Zu dieser Frage ist am 18.8.2015 ein Urteil des BFH (Az. I R 88/13) ergangen, worin der BFH in dem zur Entscheidung konkret vorgelegten Fall den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums anhand von vier Kriterien prüfte. Zwar erging das Urteil des BFH nicht zu Cum/Cum-Geschäften, sofern diese aber auf Wertpapierleihgeschäften basierten, kommt den dort niedergelegten Grundsätzen erhebliche Relevanz zu. Am 11.11.2016 erging ein BMF-Schreiben (Gz. IV C 6 – S 2134/10/10003-02), das sich mit den Grundsätzen des BFH-Urteils vom 18.8.2015 (Az. I R 88/13) zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei Wertpapierleihgeschäften befasst. In Reaktion und auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 11.11.2016 erließ die OFD Frankfurt am Essential die Rundverfügung vom 18.11.2016 (Gz. S 2134 A – 15 – St 210).

Über den Inhalt beider Verwaltungsakte entzündete sich ein politischer Streit über die Aufarbeitung der Cum/Cum-Geschäfte für die Vergangenheit.

Politische Eskalation der Diskussion um steuerliche Aufarbeitung von Cum/Cum-Geschäften

Nachdem der politische Streit, der sich an der am 18.11.2016 von der OFD Frankfurt am Essential erlassenen Rundverfügung (Gz. S 2134 A – 15 – St 210) und dem BMF-Schreiben vom 11.11.2016 (Gz. IV C 6 – S 2134/10/10003-02) entzündet hatte, medial eskaliert conflict, tagten die Steuerabteilungsleiter der Finanzministerien von Bund und Ländern vom 1.3. bis 3.3.2017 in Berlin mit dem Ziel, einvernehmlich einheitliche Kriterien zur steuerlichen Aufarbeitung vergangener Cum/Cum-Geschäfte zu entwickeln.

Das am 11.11.2016 veröffentlichte BMF-Schreiben conflict Bestandteil der Beratungen im Rahmen der Finanzministerkonferenz vom 10.11.2016. Eine Woche später erging die Verfügung der OFD Frankfurt am Essential. Bereits am darauf folgenden Wochenende conflict im Handelsblatt ein Bericht mit der Überschrift „Cum-Cum-Offers: Bankenrettung, mal anders: Die SPD wirft dem Bundesfinanzministerium und einigen Ländern vor, gezielt illegale Steuerdeals von Banken durchzuwinken“ (Handelsblatt vom 25. bis 27.11.2016, Nr. 229, S. 44) zu lesen. Weitere Berichte folgten: „Cum-Cum-Offers: Bankenfreibrief auf der Kippe“ (Handelsblatt vom 1.12.2016, Nr. 233, S. 30), „Cum-Cum-Offers: Banken sollen zahlen“ (Handelsblatt vom 2. bis 4.12.2016, Nr. 234, S. 33). So wurde bekannt, dass die Veröffentlichung des BMF-Schreibens offenbar gegen den Willen des Finanzministers Nordrhein-Westfalens Dr. Norbert Walter-Borjans (SPD) erfolgte, der im Handelsblatt vom 25. bis 27.11.2016, Nr. 229, S. 44, mit der Aussage „Das hessische Vorgehen entlarvt die Nacht-und-Nebel-Aktion, mit der das BMF sein Schreiben vor der von NRW beantragten Beratung der Länder geschickt hat, als skrupellose Kumpanei mit den Banken“ zitiert wird.

„Behauptungen, das Bundesfinanzministerium würde rechtswidrige Gestaltungen der Banken nachträglich legalisieren“, weist das Bundesministerium der Finanzen, vertreten durch den Parlamentarischen Staatssekretär beim Bundesminister der Finanzen Dr. Michael Meister entschieden zurück. Sie würden jeder Grundlage entbehren (BMF, PM vom 7.3.2017).

Bereits am 30.11.2016 soll über das BMF-Schreiben im Finanzausschuss des Deutschen Bundestags beraten worden sein. Dem folgte die Finanzministerkonferenz am Folgetag. Die Landesministerkonferenz votierte mit deutlicher Mehrheit für eine Klarstellung und Ergänzung des BMF-Schreibens durch das Bundesministerium der Finanzen.

Formulierungen im BMF-Schreiben bieten Interpretationsspielraum

Das BMF-Schreiben vom 11.11.2016 enthält auf Seite 3 (Tz. II Buchst. a) bis d)) bezugnehmend auf die Grundsätze des BFH-Urteils vom 18.8.2015 über den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums, folgende Formulierung: „Ungeachtet der Voraussetzungen a) bis d) spricht für eine Zuordnung beim Darlehensnehmer, wenn er aus dem Wertpapiergeschäft und den damit zusammenhängenden Geschäften (siehe a)) vor Steuer einen wirtschaftlichen Vorteil (constructive Vorsteuerrendite) zieht und das zivilrechtliche Eigentum vor dem Dividendenstichtag übergegangen ist.“ In Bezug auf die Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs im Sinne des § 42 AO wird auf Seite 4 festgestellt, dass ein solcher im Grundsatz nicht anzunehmen ist, wenn der Darlehensnehmer aus dem Wertpapiergeschäft und den damit zusammenhängenden Geschäften vor Steuer einen wirtschaftlichen Vorteil (constructive Vorsteuerrendite) erzielt.

Liest man aus Sicht der durch das BMF-Schreiben gebundenen Finanzbehörden die zitierten Passagen so, dass allein aufgrund des Vorliegens einer positiven Vorsteuerrendite trotz der Formulierungen „spricht für“ und „im Grundsatz“ von einer Prüfung der §§ 39, 42 AO unter Beachtung der vom BFH aufgestellten Grundsätze Abstand genommen werden kann und wird zusätzlich bei der Berechnung der Vorsteuerrendite auf die Bruttodividende abgestellt, würde dies einen überaus erheblichen Teil der zu prüfenden Transaktionen betreffen.

Diese Intention ist dem BMF-Schreiben jedoch nicht ohne Weiteres zu entnehmen. Über die Berechnung der Vorsteuerrendite macht das BMF-Schreiben keine Angaben. Im Ergebnis lässt die Formulierung der betreffenden Passagen jedoch Interpretationsspielraum, der auch die beschriebene Lesart nicht auszuschließen vermag.

Es kommt damit zur Wertung der in der medialen Berichterstattung gemachten Aussagen im Wesentlichen auf die Formulierung der Rundverfügung der OFD Frankfurt am Essential vom 18.11.2016 (Gz. S 2134 A – 15 – St 210) an, die allerdings derzeit, soweit ersichtlich, nicht (mehr) öffentlich zugänglich ist und dem Vernehmen nach zurückgezogen wurde.

Bund und Länder legen einheitliche Kriterien zu Cum/Cum-Geschäften fest

Nach einer Pressemitteilung des Bundesministeriums der Finanzen vom 7.3.2017 konnten sich Bund und Länder einvernehmlich auf Kriterien zur steuerlichen Aufarbeitung vergangener Cum/Cum-Geschäfte verständigen. Die Ausarbeitung und Ausformulierung des gefundenen Ergebnisses wurde der vom Bundesministerium der Finanzen eingerichteten Fach-Arbeitsgruppe übertragen, welche bereits die während der dreitägigen Konferenz in Berlin getroffene Entscheidung fachlich vorbereitet hatte. Diese wird eine für die dem Bundesministerium der Finanzen nachgeordneten Finanzbehörden einheitliche und verbindliche Handlungsanweisung anhand von einheitlichen Kriterien formulieren, die den politisch getroffenen Beschluss fachlich umsetzt und es den einzelnen Finanzämtern erlaubt, die infrage kommenden Transaktionen an einem vereinheitlichten Maßstab auf eine gegebenenfalls unrechtmäßige Anrechnung bzw. Erstattung von Kapitalertragsteuer hin zu prüfen.

Es ist daher zeitnah mit einem weiteren BMF-Schreiben zu rechnen. Über die Ausgestaltung der Handlungsanweisung ist derzeit noch nichts bekannt. Das zu erwartende BMF-Schreiben wird neben das BMF-Schreiben vom 11.11.2016 treten, das gemäß der Ankündigung des Bundesministeriums für Finanzen entgegen der Forderungen der Finanzministerkonferenz unverändert weiterhin Bestand haben wird.

Praxisrelevanz und die Frage nach der Einstufung von Cum/Cum-Geschäften als missbräuchlich

Am 16.2.2017 haben die Oppositionsparteien in einer kleinen Anfrage an die Bundesregierung (BT-Drucks. 18/11345) zahlreiche Fragen gerichtet, die auch die beiden vorliegend thematisierten Verwaltungsanweisungen sowie das Handeln der politisch Verantwortlichen betreffen (insbesondere die Fragen 28 ff.). Die Antwort der Bundesregierung steht derzeit noch aus und bleibt daher mit Spannung abzuwarten.

Zudem kommt der Diskussion Bedeutung für die laufende Erstellung der Jahresabschlüsse zu. Wurde bereits 2015 davon ausgegangen, dass eine Rückerstattung oder Anrechnung der in Abzug gebrachten Kapitalertragsteuer unwahrscheinlich conflict, wäre auf Grundlage des BMF-Schreibens vom 11.11.2016 und möglicherweise gerade aufgrund der OFD-Verfügung vom 18.11.2016, soweit es Transaktionen mit positiver Vorsteuerrendite betraf, eine Aktivierung einer Forderung gegenüber der Finanzverwaltung in Betracht gekommen.

Die Frage, ob Cum/Cum-Geschäfte überhaupt als missbräuchlich einzustufen sind, verlangt nach einer differenzierenden Antwort. Geht es um eine (politische) Gesamtwertung der in Rede stehenden Transaktionen, fehlt es der Diskussion oftmals an der Berücksichtigung eines Aspekts, der für die Wertung von Cum/Cum-Geschäften, die vor dem Inkrafttreten des § 8b Abs. 4 KStG am 1.3.2013 im Geltungsbereich der Europäischen Grundfreiheiten durchgeführt wurden, insofern von zentraler Bedeutung ist, als die Erhebung der in Rede stehenden Kapitalertragsteuer bis zum Februar 2013 selbst gegen die Europäischen Grundfreiheiten verstieß (EuGH-Urteil v. 20.10.2011, C-284/09). Sie conflict damit selbst (europa-)rechtswidrig. Es muss daher nach Ansicht der Autoren (auch politisch) ernstlich diskutiert werden, inwiefern die Vermeidung einer Kapitalertragsteuerbelastung und die Aufteilung der insoweit erzielten „Steuerersparnis“ zwischen den Transaktionsbeteiligten überhaupt als missbräuchlich angesehen werden kann, insoweit die Kapitalertragsteuerbelastung, die infolge der Transaktion vermieden wurde, nie hätte eintreten dürfen bzw. deren Erhebung selbst rechtswidrig conflict.

In Bezug auf das in der medialen Berichterstattung oftmals verzerrte Bild muss abschließend darauf hingewiesen werden, dass strikt zwischen den Cum/Cum-Geschäften und den Cum/Ex-Geschäften zu unterscheiden ist. Sie sind einander keinesfalls gleichzustellen.

Das BZSt macht darauf aufmerksam, wie sich der Zuflusszeitpunkt einer Aktiendividende bestimmt. Gesetzliche Neuregelungen durch die Aktienrechtsnovelle 2016 wirkten sich auch auf das Einkommensteuergesetz aus.

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